企业合规师资讯：网络平台侵权行为及其责任

一、引言

在互联网经济条件下，民事侵权行为的主体、形式和内容均发生了重大变化，呈现出复杂性、模糊性和多样性的特征。造成这种状况的原因有许多，其中包括科学技术的进步、社会经济的发展，以及伦理道德的变化等因素。面对这种复杂的局势，如何从侵权行为法和侵权责任法的维度对网络平台的商业行为作出正确判断与合理定性，并由此建立网络平台侵权责任的归责模式，建设网络版权良性发展的机制，不仅具有重要的理论价值，而且还具有积极的实践意义。

二、网络平台之所谓

（一）科技意义上的解读

从科学技术意义上讲，网络平台是通过软硬件技术搭建，并利用文字和图形工具以实现沟通、创造、工作或娱乐的网络环境。换言之，网络平台就是通过提供服务或产品的方式，将各种资源加以整合，以一定的方式实现互动的网络空间。作为信息传输的虚拟平台，网络平台连接中心控制系统和终端显示系统，通过物理链路联结孤立的工作站或主机，组成数据链路，实现资源共享。它通过各种软件工具为人们提供丰富的网络体验，成为资源共享和日常活动的重要途径。

人工智能技术的兴起，对网络平台产生了广泛而深刻的影响。从本质上讲，人工智能是互联网技术的迭代升级。人工智能与网络平台之间是一种嵌入式而非相互独立的关系，两者的深度融合促成了智能互联网的实现。智能互联网具有“人工智能强融合”“智能互联泛终端”和“传输服务智能化”的基本特征。

（二）法律意义上的解读

1.网络平台

从法律意义上讲，互联网平台是“通过网络信息技术，使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互，以此共同创造价值的商业组织形态”。此处，所谓网络平台和互联网平台可以作同义理解。换言之，网络平台必须符合法律规定的条件方可成为民事法律关系主体。在现实生活中，民事法律关系主体是指那些能够参与民事法律关系，享受民事权利并承担民事义务的人。这里所说的“人”，既包括自然人和法人，也包括独立的非法人组织。法律要求民事法律关系主体须具有权利能力和行为能力,能够以自己的名义独立地参与民事活动，享受权利和承担义务，并独立地承担民事责任。

依照法律给定的条件，判断网络平台是否具备法律主体的资格其实并不困难。在现实生活中，网络平台通常是由具备法人资格的实体单位在法律授权的经营范围内，通过提供某种服务或产品而将各种资源加以整合的网络系统。尽管网络平台本身是一种虚拟场景，但其全部经营活动均受其法人所支配，因此可以将网络平台的行为等同于该法人的行为。从法律意义上讲，应当将网络平台与其对应的现实法人等量齐观，因为他们是不可分割的合体。网络平台的运营者，不仅是网络平台的所有者和管理者，还是网络服务的提供者。

按照《中华人民共和国民法典》的相关规定，在通常情况下，侵权行为的责任主体往往就是实施侵权行为的人，当然，也不能排除在特殊情况下非施行人承担责任的情况。网络平台作为民事法律关系主体主要有三种类型：（1）狭义的网络服务提供者；（2）网络内容提供者；（3）网络中介服务提供者。

网络服务提供者是网络经济活动中的主要角色，对网络的运行和发展起着重要作用。其所扮演的角色，经常会被卷入各种各样的网络侵权纠纷中。网络内容提供者是选择某类信息上网供公众访问的人，例如为用户发送信息的电子布告板系统的经营者、邮件新闻组以及聊天室的经营者等。网络内容提供者对网页上的信息具有绝对的控制权，公众一般只能浏览或下载而无法编辑或更改其所提供的信息。

网络中介服务提供者是指在网络环境中，为交易双方或多方提供信息中介、撮合交易、服务匹配等服务的机构或平台。具体而言，包括网络借贷信息中介机构、网络信息内容多渠道分发服务机构、互联网道路货运平台经营者等。除上述主体之外，与网络平台紧密相关的一类主体，就是使用网络内容和接受网络服务的网络用户。

2.人工智能聚合平台

从法律意义上讲，人工智能是指利用计算机或者计算机控制的机器模拟、延伸和扩展人的智能，感知环境、获取知识并使用知识获得最佳结果的理论、方法、技术及应用系统，抑或表述为利用计算机或者其控制的设备，通过感知环境、获取知识、推导演绎等方法，对人类智能的模拟、延伸或者扩展。法律对人工智能的定义，是从规范的意义上将人工智能纳入法律框架之中，从而为人工智能的治理提供法律依据。

人工智能的侵权责任主要涉及人工智能系统在运行过程中对他人造成的损害，以及如何确定责任归属和损害赔偿问题。从司法实践上看，人工智能的侵权主要包括四个方面。（1）侵犯知识产权。如果人工智能未经授权复制了他人的作品，则有可能侵犯版权；如果人工智能未经授权使用了他人的商标或专利，则有可能侵犯他人商标权或专利权。（2）侵犯个人信息与隐私。如果人工智能未经授权搜集、处理、保存、泄露或传播可识别个人的相关信息和隐私信息，则有可能侵犯他人的信息权和隐私权。（3）人身侵害。如果人工智能在执行任务的过程中造成人身损害或财产损失，则有可能侵犯他人的人身权或财产权。（4）不当竞争行为。如果人工智能未经授权披露或使用其他公司的商业机密信息，则有可能构成不当竞争。此外，人工智能还有可能侵犯单位或个人的数据权、名誉权、荣誉权等权利或权益，那么，承担法律责任的就应是人工智能平台的所有者、管理者或使用者，包括民事责任、行政责任乃至刑事责任。

人工智能侵权的责任主体包括人工智能的开发者、部署者、使用者和管理者。如果这些主体因过错而导致人工智能给他人造成损害，则应当承担相应的侵权责任。例如，如果人工智能生成内容侵犯了他人的版权，相关责任主体可能需要承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。人工智能平台的侵权责任归责原则主要包括过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则。（1）过错责任原则。如果人工智能系统的开发者、部署者、使用者或管理者因过错（如设计缺陷、使用不当或管理疏忽）导致系统对他人造成损害，则应当承担相应的侵权责任。（2）过错推定责任原则。在某些情况下，如果人工智能系统给他人造成损害，且无法证明开发者、部署者、使用者或管理者无过错，那么，法律可能会推定其存在过错并要求其承担侵权责任。这有助于保护受害者的权益，并促使相关主体更加谨慎地开发、使用和管理人工智能系统。（3）无过错责任原则。对于某些高度危险或特殊类型的人工智能应用（如自动驾驶汽车），无论开发者、使用者或管理者是否存在过错，只要系统对他人造成损害，他们就可能需要承担一定的侵权责任。这体现了法律对高风险技术的严格监管和对受害者权益的充分保障。

人工智能服务提供者在为用户提供服务的过程中须履行特定的法律义务。根据《生成式人工智能服务管理暂行办法》第七条规定，生成式人工智能服务提供者应当依法开展预训练、优化训练等训练数据处理活动，遵守以下规定：（1）使用具有合法来源的数据和基础模型；（2）涉及知识产权的，不得侵害他人依法享有的知识产权；（3）涉及个人信息的，应当取得个人同意或者符合法律、行政法规规定的其他情形；（4）采取有效措施提高训练数据质量，增强训练数据的真实性、准确性、客观性和多样性；（5）《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》等法律、行政法规的其他有关规定和有关主管部门的相关监管要求。第八条规定，在生成式人工智能技术研发过程中进行数据标注的，提供者应当制定符合本办法要求的清晰、具体、可操作的标注规则；开展数据标注质量评估，抽样核验标注内容的准确性；对标注人员进行必要培训，提升尊法守法意识，监督指导标注人员规范开展标注工作。

三、来自侵权法理论的诘问

（一）网络平台之侵权法本质

网络平台的侵权法本质，关乎哲学上的工具理性与价值理性之辩。从哲学层面审视网络平台等科学技术，可以从两个维度展开：一是从生产工具的本体出发，进行工具理性批判；二是从生产工具的外部出发，进行价值理性批判。工具理性和价值理性分属两种不同的认识论范畴：前者立足于客观主义的唯技术论立场，强调工具的中立性和效率性，其关注对象是形而下的客观技术；后者则基于主观主义的唯人性立场，强调人的主动性和合理性，其关注对象是形而上的精神理念。工具理性的批判无法代替价值理性的批判，否则，人类社会极有可能会深陷科技“拜物教”泥沼，甚至迷失文明价值的正确方向。

马克斯·韦伯提出的工具理性和价值理性概念，可以被用来阐释人类行为的两种不同逻辑。工具理性强调行为手段的效率性，目的是追求效率最大化，由于其追求的唯一目标是效率最大化，工具理性在某种程度上漠视了人的情感和精神价值。价值理性强调行为的社会价值，即行为对公共利益、道德规范和宗教信仰的意义。

工具理性和价值理性是两套不同的价值评判体系。工具理性是针对工具本身的自我评价系统，其逻辑不仅闭合自洽，而且周延缜密，极具说服力。与之相对，价值理性则是他评系统，其评判依据来源于工具之外的诸多因素，如公共利益、伦理道德等。从二者的位阶来看，价值理性处于工具理性的上位，较之后者也更为优越。换言之，工具理性须接受价值理性的牵引，当二者发生冲突时，工具理性应服从价值理性的判断。这里需要特别警惕工具理性对人类的异化。如果为了追求人工智能的高效而放弃人类自己的思考能力，这将从本质上扭曲人的价值和生命的意义。人类文明发展的历史表明，那些最令人感动的创作往往源自“无用之用”。无论是庄子的“梦蝶”寓言，还是嵇康的《广陵散》，都是AI无法量化的非功利性探索，而恰恰是这些杰作才能真正展现人性的光辉。

在倡导科学技术的同时，我们还必须重视人性的解放。讲科学也要讲民主，如果只强调科学发展而不讲公平正义，将工具理性凌驾于价值理性之上，在需要加强制度建设时，却没有把制度视为“第一生产力”，那么，社会将不可避免地会陷入失序状态。经济发展不仅需要依赖技术创新进步，更需要建立包容性的法律和经济制度作为支撑。如果人类社会确实存在一个价值观链条的话，那么其合理顺位应该是：人奉法、法重道、道法自然。

网络平台是信息时代科技创新的产物，在社会生产力结构中，科技创新被视为一种新质要素。从这种意义上讲，包括网络平台技术在内的科学技术都可以归入社会生产工具的范畴。因为在任何时代，科学技术的进步都是对当时生产方式或手段的改善和提升，是对生产者的赋能和增强。

网络平台作为互联网经济的重要组成部分，是信息网络技术发展的产物。从工具理性的角度进行考察，信息网络的合理性及其效能是毋庸置疑的。不仅如此，随着网络科技的快速发展，尤其是人工智能的强势加入，网络平台的迭代升级愈发不可阻挡，甚至异化到了令人反思“我是谁”的程度。当然，如果我们能够换一个角度看问题，也就是从价值理性的角度去进行思考，则不难发现，所有问题的根源其实都在于立场和站位。站在价值理性的立场上去评判工具理性对象，那么问题将会变得清晰又简单。

在人类与科技之间，人类永远处于主体的地位，而所有的科学技术都是异于人类的客体对象。尽管科学技术可以赋能人类，却不能取代人类而成为地球的主人。人类社会的全部话语体系、制度建构和行为规则，都是由自然人建立的，是自然人将自己的思想意识和价值观念投射于客观世界的结果。正如维特根斯坦所概括的那样，组成人类世界的是语言，“语言即世界”，而语言恰恰是人类思想的表达形式。拥有这样一套话语体系的人类，是从自然界中脱颖而出的特殊存在，其主人翁地位毋庸置疑。

工具理性和价值理性之辩为我们认识和规制网络平台的侵权责任提供了理论基础。网络平台是经由法律拟制而形成的行为主体，其所拥有的权利和义务均由法律赋予。法律在分配权利和义务时，依据的是对网络平台的工具理性和价值理性的评判。工具理性强调网络平台的科学性和效用性，而价值理性则注重其正当性和公平性。在“科技向善”的价值观指引下，法律对网络平台的权利和义务进行合理分配，明确其权利和义务的范围与边界。这种立法价值取向自然会对司法裁判标准产生影响，换言之，立法上的权利配置会直接影响侵权行为的司法判定。

（二）归责原则的价值取向

总体而言，侵权归责原则的价值取向呈现出从理性主义向功利主义发展的趋势。就侵权法的意义而言，保护财产权和人身权不受侵犯是其神圣的使命。为了实现这一目标，侵权法必须符合价值理性的要求。评判侵权法是否合乎理性，关键在于其所追求的价值目标及其衡量标准。这种评判不应局限于对法律制度本身的解构，而是应当采取更高位阶的价值标准来进行评判。从历史发展角度看，18世纪以前，侵权归责原则主要表现为结果主义（或称客观主义）的主张。到了19世纪，主观过错原则（或称主观主义）开始兴起，并逐渐成为这一时期的主调。然而，从20世纪开始，国际政治和经济形势发生了剧烈变化，尤其是在第二次世界大战以后，伴随冷战的消融，科技创新高歌猛进，经济贸易蓬勃发展，所有这一切都对传统的侵权归责原则产生了巨大冲击。

在这一时代背景下，主观主义开始受到动摇，而客观主义则以一种新的面孔回归。这种变化的底层原因在于哲学理念的转变。传统的侵权归责原则是建立在理性主义之上，强调理性人必须为其实施的侵权行为承担法律和道义责任，因为任何侵权行为都是理性人自由意志选择的结果。由于行为人主观上存在过错，其行为便具有了法律和道德上的可谴责性。侵权责任的承担，不仅是对客观损害结果的补偿，而且还是对主体人格瑕疵的修正。历史表明，侵权归责原则并非一成不变，而是受到科学技术进步和社会经济发展的深刻影响，即便是作为侵权归责原则上位概念的道德伦理也概莫能外。

客观主义归责原则与主观主义归责原则在理论依据、评判标准、功能作用和终极目标等诸多方面都存在着本质区别。在网络经济环境下，侵权归责原则所遇到的挑战既包括网络平台客观行为的模糊性，也涉及其主观态度的难以捉摸。许多侵权行为不仅超出了行为人的认知，甚至其损害结果也超过了行为人的负担能力。面对网络侵权的复杂性和不确定性，传统归责原则往往显得力不从心。这种现实困境在很大程度上动摇了传统侵权责任理论的基础：从追求真理和修复人性的理性主义梦想，转向对追求效率和弱化人性的功利主义的绥靖。功利主义主张社会的平衡发展，对“强者愈强”的社会发展倾向持否定态度，强调通过制度性安排重新分配资源，让网络平台承担更多的法律义务和社会责任。在特殊情况下，网络平台甚至应当替代个人承担或消解侵权损害造成的结果。由此可见，伦理道德在一定意义上也可以成为一种资源配置的方式。在人类与客观世界的博弈过程中，客观世界的变化必然会影响人类的应激策略，进而牵动伦理道德的演变。

知识财富的固有价值和稀缺性质是其成为产权对象的内在依据，而社会认同和法律保护则构成了其外部条件。知识财富之所以能够成为产权保护的对象，本质在于其经济价值。从经济角度分析，对作为稀缺资源的知识产权进行保护，可以促进资源的合理配置，实现资源价值的最大化，从而促进经济繁荣和社会发展。然而，如果知识产权保护的成本过高，其边际效益便会下降。相反，如果降低知识产权保护的成本，甚至将其彻底公有化，则会引起社会对知识产权收益的普遍漠视，进而引发知识产权资源供给侧的匮乏，这又与经济发展和社会福利的宗旨背道而驰。这种两难困境仍旧聚焦在制度选择上，答案或许能在科斯理论中得到启示：凡是能够促进社会经济发展并为社会带来福利效益的制度，就是最好的选择。如果一项法律制度缺乏效率，则应被更有效的制度所替代。现如今，把知识产权作为私权的制度选择，其目的在于通过保护知识产权以维护市场交易秩序、降低社会成本、促进经济良性循环。知识产权的私权属性正是基于经济制度的合理性而作出的安排。在肯定知识产权私权属性的前提下，选择何种法律模式对其进行保护，是价值理性对工具理性作用的表现。显而易见，传统的侵权归责原则已经不能完全满足网络经济条件下对知识产权保护的需求，因此，转变观念和重塑规则便成为侵权法模式的必然选择。

四、网络平台侵权的归责原则

侵权责任构成是以行为人的侵权行为作为客观基础，并以行为人的主观心理状态作为主观基础而建构的归责模式。在互联网经济条件下，网络平台通常都是具备法律所要求的民事主体资格的法人或非法人单位。《中华人民共和国民法典》规定，法人同自然人一样，享有法律赋予的权利，并承担相应的法律义务。当法人实施的行为给他人造成损害时，应当承担侵权责任并进行损害赔偿。

（一）网络平台的侵权行为

1.网络平台侵权行为的属性

根据《中华人民共和国民法典》规定，“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”。网络平台的侵权行为与其他普通侵权行为并没有实质性区别，二者均是行为人在主观过错状态下实施的侵犯他人人身或财产权益，并依法应当承担相应责任的行为。在特殊情况下，法律还特别规定了其他应当承担民事责任的致人损害行为。

2.网络平台侵权行为的特点

网络平台侵权行为与其他民事侵权行为虽无本质上的区别，但由于这类侵权行为是发生在网络环境下，因此，网络平台侵权行为仍具有一定的特殊性，主要表现为以下特点。

（1）侵权主体的辨识度不高。网络服务提供者是网络环境下的重要主体，网络的运行离不开网络服务提供者的参与，因此常会被牵扯到网络侵权纠纷中。在互联网经济中，行为人往往被虚拟化成为不同角色，并不直接与现实的经济人相对应，这为确定现实世界的侵权主体带来了困难。侵权行为人亦会利用网络技术的优势和法律的滞后性，实施侵害他人合法权益的行为。而被侵权人则因法律规定不明确或者缺乏证据，常常无法获得及时有效的法律救济。

（2）侵权行为难以认定。网络技术的性质决定了网络证据不具有传统意义上的“原始性”。网络中的数字化信息是由代码0和1所代表的物理状态组成的离散信号，不具有连续性。网络具有不稳定性和易变性，任何修改或删减都难以发现和鉴别。因此，网络信息的证明效力相对较弱。此外，民事诉讼法肯定了证据法定主义的原则，明确规定了八类法定证据形式，包括书证、物证、视听资料、电子数据等。如果当事人提交的证据不属于这些法定类型，则难以产生证明效力。网络侵权行为的关键证据往往来自计算机领域，这些证据可能因不符合法定证据形式而无法发挥其应有的证明作用。

（3）侵权行为跨越地域和时间。互联网覆盖面广，信息的网络传播不受现实世界的地域限制而遍及地球的每一个角落。同时，互联网的实时性和交互性又使得网络传播速度极快，一旦互联网侵权行为发生，其影响往往会迅速扩散，难以有效遏制。

（4）司法管辖权难以确定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于管辖的基本原则，侵权案件的司法管辖一般适用被告所在地法或侵权行为地法。然而，互联网将整个世界联结成为一个巨大的网络空间，同一侵权行为可能与不同的地点相联系，物理位置在网络空间中的意义已经变得无足轻重，传统司法管辖权的基础受到根本性挑战。

3.网络平台侵权行为的分类

首先，根据侵权行为侵犯的客体，可以把网络侵权行为分为侵犯财产权的行为和侵犯人身权的行为。侵犯财产权的行为，主要是指侵犯版权、专利权、商标权以及商业秘密等具有财富价值权利的行为。侵犯人身权的行为，主要是指侵犯姓名权，如盗用或者假冒他人姓名；侵犯肖像权，如未经许可使用他人肖像；侵犯名誉权，如发表攻击、诽谤他人的文章；侵犯隐私权，如非法侵入他人电脑、非法截取他人传输的信息、擅自披露他人个人信息、大量发送垃圾邮件。

其次，根据侵权行为与损害结果之间的逻辑关系，可以把网络侵权分为直接侵权与间接侵权。判断侵权行为是“直接”还是“间接”，关键在于作为原因力的侵权行为与损害结果之间的逻辑关系。直接侵权是指民事主体的行为直接导致损害结果发生的情形。在直接侵权中，主体的侵权行为与损害结果之间是一种纯粹直接的逻辑关系，即侵权行为是“因”，损害结果是“果”，二者之间不存在任何第三方的介入。司法实践表明，直接侵权行为是构成民事责任最广泛的客观基础。而间接侵权是指民事主体所实施的行为本身并不直接侵害法律所保护的客体，而是借助了第三方因素的介入或干预才导致损害结果发生的情形。如果没有第三方因素的介入或干预，单凭初始行为本身是无法引发损害结果的。这种特性决定了间接侵权行为的责任构成通常以直接故意为主，而疏忽过失的情况则相对较少。

再次，根据侵权行为的功能作用，可以把侵权行为分为实行行为与帮助侵权行为。实行行为是非实行行为的对称，是侵权构成的客观基础。从侵权行为法意义上讲，无行为则无损害，因为在没有实行行为的情况下，不可能对权利客体造成任何侵害。尤其在民事领域，实行行为几乎成为侵权构成的最主要的要素，因为侵权责任全部都是围绕实行行为展开的。实行行为分为直接实行行为和间接实行行为两种情况：直接实行行为是行为人亲自直接实施侵害权利客体的行为；间接实行行为则是行为人唆使他人间接实施侵害权利客体的行为。帮助侵权是与实行侵权相对应的概念，属于非实行行为。在共同侵权场合下，帮助侵权行为通常表现为提供侵权工具、辅助手段，或者教唆侵权发生。间接侵权行为助长侵权可能性，成为实行侵权行为的继续或实现条件。帮助侵权本身并不具有相对独立性，其责任认定应采取过错和过错推定相结合的双重归责原则。在责任承担上，帮助侵权和与之相连的实行侵权应依照主次作用来分配责任轻重。从法律性质上看，虽然帮助侵权与间接侵权存在着某种程度的重叠，但分属于不同范畴，二者不能简单等同。

（二）网络平台的主观过错

采取客观标准来对过错进行评价是现代侵权法发展的基本趋势。通过客观标准来确定主观过错得到了世界各国的普遍承认，也就是应以一个谨慎和勤勉的人所应尽到的注意义务作为评价过错是否成立的标准。

1.理性人的注意义务

在侵权责任归责原则发展的历史上，曾经广泛采用理性人标准来判断行为主体是否具有过错，其中注意义务几乎成为评判过错的刚性标准。主观错误的构成是以违反注意义务为前提的，无论是故意状态下的“明知”，还是过失状态下的“应知”。

引起注意义务的原因主要有三种情形：一是法律规定；二是主体身份要求；三是由先在行为引起。就法律规定的情形而言，网络平台从事商业经济活动时，必须遵守法律规定。这些法律包括《中华人民共和国民法典》、刑法、版权法、行政法以及相关的法律法规。就主体身份要求的情况而言，有些注意义务是由行为主体的身份特征、职业要求或行业惯例所产生的。例如，网络平台所负有的监管职责、技术支持和维护安全等责任。就先在行为引起的注意义务而言，情况比较复杂，通常需要根据个案的具体情况做具体分析。先行行为所引起的义务是指行为人先前所实施的行为招致法律保护的权益陷入可能遭受侵权的状态，在这种情况下，实施先在行为的人，便负有了消除这种危险状态的义务。先在行为须是同一主体的行为，而且该主体具有防止其行为引起侵权危害发生的期待可能性。

“无义务则无过错，无过错则无责任”应该成为判断网络平台是否构成侵权责任的标准。当然，这并不能排除侵权法意义上“严格责任”和“无过错责任”的例外情况。从司法实践看，许多判词在说理时总是显得牵强附会，其主要原因就是未能准确地把握侵权责任构成的实质，在概念上产生了混淆。

2.避风港原则

1998年美国颁布的《数字千年版权法案》首次提出“避风港原则”，此后各国纷纷借鉴，“避风港原则”遂成为一项适用于网络领域，特别是版权领域侵权的普遍原则。从法律性质上看，“避风港原则”更像是一项排除责任的证据原则，而不是免除责任的实体法规定。因此，将“避风港原则”视为网络平台免除侵权责任法律依据的观点仍有待商榷。®例如，在奥特曼侵权案中，法院在引用“避风港原则”时，明显是将其作为免除民事责任的原则而不是排除证明责任的原则来对待的。这种认知态度与避风港原则所要表达的法律意义相去甚远。创设“避风港原则”的目的是能够准确地判定网络平台是否具有主观过错。“通知”只是引起了网络平台的注意义务，而确定义务的履行情况远比认定平台的主观心理状态要容易得多。但“避风港原则”的奉行，并不能排除侵权法意义上的“严格责任”和“无过错责任”的例外。包括本案在内的许多司法判例，并没有准确地理解和适用“避风港原则”，从而导致不能确切地把握侵权责任构成的实质。

“避风港原则”被形象地表述为“通知+移除”原则。如果权利人发现网络上存在侵权行为时，应当及时通知网络平台采取一定的措施，比如采取断开链接、封号等，终止侵权人的侵权行为。与此同时，网络平台还需要及时通知侵权行为人被采取措施的原因。换言之，当网络平台知道或者意识到侵权行为正在发生时，如果能够迅速采取必要措施以防止侵权损害的扩大，则可以认为网络平台进入了“避风港”。当然，如果被指认侵权的行为人并不认为自己的行为构成侵权，亦可向网络平台发送不侵权通知，在这种情况下，网络平台则应根据自己的独立判断来决定是否撤销删除并恢复已断开的链接。当侵权行为发生时，如果网络服务提供商只是网络空间服务的提供者而不是网页内容的制作者，在这种情况下，确定网络服务提供商是否知晓网页内容存在侵权行为将是一件非常困难的事情。当然，如果采用“红旗标准”来推定这种情况下网络服务提供商的主观心理状态并非不可行，但是仅凭此标准作为判断平台侵权的依据仍缺乏说服力。如采用其他方式来证明网络服务提供商的主观态度，则情况便会大不相同。当被侵权人以合规的方式正式通知网络服务提供商的具体侵权行为时，网络服务提供商便负有删除网页侵权内容的相应义务。若网络服务提供商在自信不侵权的情况下坚持不履行删除义务 时，则有可能成为共同侵权人，并应承担共同侵权的连带责任。当然，如果侵权内容既不在网络服务提供商的服务器上存储，亦未被告知应予删除的具体内容，在这种情况下网络服务提供商则无须承担任何侵权责任。

随着科学技术的不断发展，“避风港原则”的适用范围也正在不断扩展，越来越多地被用于搜索引擎、网络存储、在线图书馆等领域。中国法语境下的“避风港原则”在几部不同的法律、法规中均有体现。一般司法实践掌握的标准是，只要网络平台履行了“通知＋删除”程序，即可认为其已经进入了“避风港”。如果网络平台在接到合格通知后，未能及时地采取删除、屏蔽或断开连接等必要措施，则法院就会认定其存在明知侵权行为正在发生的主观过错。至于网络平台所采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时，则应当根据被侵权人提交通知的形式、通知的准确程度、采取措施的难易程度、网络服务的性质以及所涉及的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度和数量等因素综合进行判断。司法实践表明，“避风港原则”在网络版权领域已经逐渐演绎为确认网络平台是否具有主观过错的一项重要标准。

3.《中华人民共和国民法典》第一千一百九十四至一千一百九十七条之解读

《中华人民共和国民法典》第一千一百九十四至一千一百九十七条规定了网络服务提供者在网络用户利用网络服务实施侵权行为时的责任和义务。第一千一百九十四条原则性地规定了网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。第一千一百九十五至一千一百九十六条共同构成了所谓的“通知规则”。网络用户利用网络服务实施侵权行为的、权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施。未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。与之相对，如果权利人因通知错误而给网络用户或者网络服务提供商造成损害，也应承担相应的侵权责任，除非法律另有规定。第一千一百九十六条规定了网络用户“转通知”的权利，即网络用户接到转送的通知后可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。第一千一百九十七条明确了网络服务提供者的责任边界，仅当网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益而未采取必要措施时，网络服务提供者应与该网络用户承担连带责任。举例说明，在腾讯与抖音侵害《云南虫谷》信息网络传播权案中，侵权短视频的点击量达到数亿之多。原告腾讯公司发现，网络剧《云南虫谷》在腾讯视频独播后，抖音平台上存在大量用户上传的该剧的剪辑片段，故向西安市中级人民法院提起诉讼，要求微播视界公司立即采取有效措施删除、过滤和拦截相关视频，并要求被告作出损害赔偿。法院经审理最终认为，微播视界公司应知和明知“抖音”平台上存在大量侵犯涉案作品信息网络传播权的行为，未在合理期间内采取适当措施对平台内侵权内容进行管控，构成帮助侵权，应立即采取有效措施删除、过滤、拦截相关视频。

4.TRIPs 协议第四十五条之解读

《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称 TRIPs 协议）第四十五条第一款明确了知识产权侵权责任的过错责任原则，即侵权者知道或应该知道其从事了侵权活动时，司法机关应责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以补偿侵权损害。该条第二款则规定了知识产权侵权责任的无过错责任原则，即“在适当场合，即使侵权人不知道或无充分理由应该知道自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿，或者二者并处”。由此可见，TRIPs协议在坚持知识产权的侵权构成应该建立在过错责任原则基础上，并不排除在特殊情况下适用无过错责任的可能性，甚至还可以将无过错责任扩展至“支付法定赔偿额”的范围，这似乎与“避风港原则”存在某种程度的矛盾。“避风港原则”的适用基本上排除了网络平台的无过错责任，当然，这种理解并不准确。如前所述，“避风港原则”只是一种排除责任的证据原则，而不是免除责任的实体法原则。因“避风港原则”的适用而被排除的行为人主观无过错的情况，完全是由该原则的性质所决定的，如同“幸运者偏差”的心理实验一样，纯系巧合。

在英美法中，知识产权的侵权构成更多强调的是侵权行为的违法性，将“未经授权”看作是侵权行为的主要特征。在大陆法中，特别是在专利权领域，由于存在着申请、注册和登记程序，因此侵权行为人很难找到借口来为自己的“不知情”进行抗辩。然而，在版权领域，情况就大不一样了，由于版权并不被强制要求申请或注册，所以侵权人经常可以“不知情”为理由进行抗辩。有鉴于此，大陆法系理论主张对侵犯版权的行为直接采用无过错归责原则似乎可以更好地填补侵权漏洞，况且申请、注册和登记程序的存在与否并不能成为侵权行为人的抗辩理由，因为行为的主体应当负有不侵犯他人知识产权的注意义务。

（三）共同侵权及其责任

19世纪倡导个人的独立自由，连带责任理论因而遭到冷遇，理由是连带责任与封建的“连坐”制很相像，会妨碍个人的行动自由。这一时期的普遍做法，就是对共同过错加以限制，当共同侵权发生时，被侵权人负有举证各行为人具有共同错误的责任，否则便不能使各行为人承担侵权的连带责任。换言之，就是要求被侵权人去证明各行为人之间具有共同侵权的意思联络。对于被侵权人而言，要想完成如此沉重的举证责任，是一件非常困难的事情。

如果在立法的价值取向上倾向于保护权利人，那么，连带责任制度的确是一种简单有效的方式，因为从立法层面上看，连带责任已不再要求共同侵权的共同意思联络。换而言之，被侵权人已不再被要求举证证明各行为人主观上的意思联络，而只需证明他们都具有过错就足够了。如此一来，共同侵权的适用范围便被扩大了。在一般情况下，被侵权人只要能够证明各行为人之间对侵权行为有可能产生的结果具有可预见性，且他们的行为具有共同指向就足够了，而不论各行为人之间是否存在主观意思联络。这样一来，被侵权人的举证负担得到极大的减轻，构成共同侵权的门槛也因此被降低了。

从理论上讲，共同侵权中共同过错仍旧存在，而且还是区分共同侵权行为与偶合侵权行为两种行为形态的主要标准。偶合侵权与共同侵权的主要区别在于是否存在着共同过错。在共同侵权的情况下，各行为人须承担连带责任；而在偶合侵权的情况下，各行为人依据他们各自过错的程度以及对结果所发挥的作用（所谓原因力）来分别承担责任。

侵权法的基本原则是行为人对自己的行为负责。当然，如果主张违反监护他人义务的责任，那么，负有监护责任的主体就要对他人的行为承担替代责任。承担替代责任的法律基础并不是共同侵权行为和共同过错，而是侵权构成之外的监护义务。侵权法所设定的替代责任是指在行为人寻找困难、行为人不符合行为主体条件，或行为人没有赔偿能力的情况下，由具有监护义务的主体来适当承担侵权责任。

五、侵权归责原则的发展趋势

（一）自发的发展趋势

侵权归责原则的发展趋势受到两个因素的影响。一是包含在规则内部的自在原因，它规定着侵权归责原则的自发趋势。换言之，就是在没有外部干预的情况下，侵权归责原则会依照自身的内在规定性发展下去。从本质上讲，这种自发趋势是经济社会发展的一种附随效应，如同工具理性一样，具有一套闭合自洽的发展逻辑。当然，如果将之放入一个更为宽泛的领域，则其自洽性极有可能被彻底解构。二是施加于规则外部的多种因素，其中最为重要的是价值理性的引导。受这些因素的影响，侵权归责原则的自发趋势则有可能被改变。

1.回归侵权法的私法属性

在市场经济条件下，自愿交易的成本越低时，收益也就越高。如果将侵权法用作法律救济的手段，则因其私法性质所决定，它只能涉及侵权者与受害者之间的私域关系。侵权损害赔偿的目的，就是要将侵权案件中当事人的关系恢复到侵权行为发生以前的状态。当知识产权侵权仅涉及私人之间的损害赔偿时，公共权力也只是发挥居间裁判的作用，因为侵权法的成本远比刑事法律要低，而且更具效率。从宏观上看，侵权法不足以独自完成社会调控的总任务，尤其是在对侵权行为的惩罚方面，侵权法存在着制度上的先天不足。相形之下，公法（包括刑法和部分行政法）却拥有不可替代的功能。由此可见，当侵权法不足以遏制违反市场规则行为的时候，公法的介入便成为不二选择。

将知识产权侵权纳入侵权法框架时，应该重点强调侵权法的补偿功能而不是惩罚性。当然，对于那些情节恶劣和后果严重的知识产权侵权理应放到刑法的范畴去规制，以满足道德理性的需要。因此，知识产权侵权归责原则的未来走向应该是由侵权法承担补偿功能，而由刑法和部分行政法承担制裁功能。

2.从主观归责走向客观归责

在公平正义与功利效率之间的价值取向上，侵权归责原则正在沿着追求功利效率的方向发展，而公平正义的价值观则会逐渐式微。在主观与客观相统一的侵权责任构成上，主观色彩被逐渐淡化，而客观因素则更加受到重视。具体到侵权归责原则的层面，理性主义将会逐渐被功利主义所取代，主观归责开始向客观归责倾斜，包括侵权法在内的所有社会公共政策在“公平”与“平衡”之间选择了后者，因为来自人类与自然的矛盾迫使人类不得不放弃美好的理想主义而为了生存的需要去选择实用主义。

3.功利主义的责任分配原则

经济的内在驱动导致现代社会更为追求在侵权责任分配上的效率原则。经济分析的方法强调从国家和社会的角度看待法律，认为法律的首要功能就是要确保经济效率的提高。即如何使整个社会的财富变大或者使社会生产的成本缩小。在这种价值观的引领下，怎样划分行为主体的权利和义务的范围，怎样确定侵权行为的边界，怎样确定损害赔偿的方式和数额，主要取决于如何有利于促进社会经济的发展。在这样的前提之下，虽然公平和正义的价值尺度依旧存在，却已经变得不是那么重要了。

（二）应然的发展方向

科学技术的突飞猛进，促使生产力要素结构产生了变化，包括互联网技术在内的科技创新，已经成为新质生产力的重要因素。从人类命运共同体的视角上看，互联网科技在很大程度上为人类征服自然增添了巨大能量。然而，必须正视的是，互联网科技正在改变传统的社会生产方式和经济形态，包括生产工具与生产对象的关系，生产者之间的关系，甚至还影响到分配环节和消费领域。传统的资源配置、生产模式和营销方法，在互联网科技面前被彻底动摇了。互联网科技无疑是当今时代的强大驱动力，科技赋能的强势在互联网身上表现得淋漓尽致，互联网发展势头迅猛，似乎难以阻挡。如果任其自然发展，互联网巨大的虹吸效应势必吞噬分散于市场各处的弱势群体，从而破坏经济多元化的自然生态。有鉴于此，从价值理性出发，理应通过制度机制对互联网经济进行必要的规制和引导，使其能够沿着公平正义的价值方向发展，实现人性的复归。

正是基于这一价值观，对于法益资源的分配，应该秉持包容谦抑的价值取向和抑强扶弱的政策倾斜。具体言之，就是在分配或确认网络平台的权利时，应该遵循严格标准：即在权利内容和权利边界模糊不清的地方，对于侵权行为的认定，应采取谦抑主义态度。对于那些“侵权”行为难以认定的情况，应该作出类似于“疑罪从无”的司法推定。

当然，谦抑主义政策并不适用于滥用权利的场合。比如2024年世界知识产权大会发布的《2024年AIPPI杭州决议》旗帜鲜明地宣布，对于那些滥用权利的现象应明确予以禁止。国家或地区法律应致力于更清晰地界定何种情形构成或不构成侵权诉讼威胁，以便各方当事人能进行有效沟通，而不必担心因知识产权侵权指控而面临侵权责任。如果指控被认定为缺乏正当性，那么提出知识产权侵权指控的一方，无论该方是实际的知识产权持有人还是任何第三方（例如普通许可的被许可人、独占许可的被许可人、集团公司和/或其他第三方），均应承担责任。但出庭律师、事务律师及其他知识产权或法律专业人士以其专业能力并根据适用的专业行为准则代表其客户行事，则不应因提出不正当知识产权侵权指控而承担个人责任。被指控知识产权侵权的一方和/或任何利益已受到或可能受到指控影响的其他方，均有权就不正当知识产权侵权指控提起救济诉讼。当知识产权侵权指控被认定不正当时，应针对提出不正当指控的一方采取一种或多种补救措施。不正当知识产权侵权指控案件中，主张侵权指控具有不正当性的一方负有举证责任。

六、结语

如同历史上的其他技术革命一样，互联网科技对经济社会产生的影响广泛而深刻。网络平台是互联网科技发展的产物，可以从科学和法律两个维度上对其进行解读。从科学意义上讲，网络平台是新质生产力的特殊表现方式，通过优化资源配置、创新生产流程，提高生产效率，降低生产成本，能为社会创造更多财富。因此，网络平台应当被归入生产方式的范畴。从法律意义上讲，网络平台如同自然人一样，是市场经济活动的主体，其所享有的权利和承担的义务都是由法律决定的。当然，法律在规定网络平台的权利和义务时，必然会遵循某种价值观的引导。如果单纯强调工具理性，那么人类社会将不可避免地陷入科技拜物教的迷信，进而迷失本性而走上彻底异化的不归路。因此，必须用价值理性对工具理性进行批判，用人性的光芒为工具理性的发展照亮方向。

网络平台借助科技手段有机整合社会资源，极大地提高了生产效率并创造出更多的社会财富，从而将工具理性发挥得淋漓尽致。然而，科技进步与财富创造并不会自然导致社会的公平和正义。作为文明社会的根本性原则，自由、正义才是构建制度的合法性基础。经济分析的方法在强调提高生产效率的同时，却忽视了人类共同生活的根本前提。过分夸大效率原则，甚至将其视为法律的“首要功能”，实质上是在挑战人们共同生活的底线。只有自由、尊严和安全感才是真正符合正义的秩序状态。因此，在建构网络平台侵权责任的归责模式时，应将“抑强扶弱、谦抑包容”作为基本依归。

（原文刊发于《中国版权》杂志2025年第2期，因篇幅限制，注释等有删减，如需引用请参见期刊原文）

编辑：武卓立

来源：法治网