企业合规师资讯：行业合规优化营商环境的作用路径
行业合规是涉案企业合规改革深化发展的新领域，是检察机关优化法治化营商环境的新路径。检察机关参与行业合规的基础在于法律监督机关的定位、公共利益代表以及依法能动履职参与诉源治理的需要。行业合规的目标是形成合法合规的行业营商环境，遵循行业自治、保障市场公平、比例原则、协同共赢、持续监测等原则，评估方式包括自我评估和外部评估，评估内容包括有效制度修复、全过程有效合规运行，以及行业合规与企业合规的有效衔接三部分。基本流程包括：成立评估组织、设计评估工作方案、开展具体评估工作、编制检查评估报告、编制后续整改方案等步骤。
涉案企业合规改革是检察机关深入贯彻落实习近平总书记重视优化营商环境重要指示精神，以及党中央重大决策部署，服务保障经济社会高质量发展，营造市场化、法治化、国际化营商环境的重要举措。到目前为止，“中国式”涉案企业合规改革基本框架构成，具有鲜明的政治性、时代性和检察性，检察机关的法律监督职能与涉案企业合规密切联系。在个案合规探索基础上，最高检要求各地检察机关在日常办案中，针对案件反映出的普遍性、苗头性问题，要依法能动履职，找准案件背后反映的行业监管漏洞和社会治理问题，通过制发检察建议等方式，促进行政主管部门提高认识，采取有力措施，共同防范同类案件的再次发生，以个案合规促进行业合规，实现系统治理、诉源治理。
行业合规是涉案企业合规改革深化发展的新领域。比如上海市检察机关先后探索企业数据、快递、报关、保险等行业联合行业协会、监管部门发布合规指引。又如深圳市检察院围绕生物医药制造、钻石反走私等领域发布合规指引，推动行业合规。本文结合上海、深圳等地检察机关的实践探索，对其中的理论和实践问题进行思考，以探讨行业合规优化营商环境的作用路径和制度框架。
一、检察机关参与行业合规的法理基础
在检察机关开展涉案企业合规改革探索之前，企业合规、行业合规本是企业管理领域的课题。从规范渊源角度出发，企业合规被分为法律合规、政策合规、行业合规等多个维度：法律合规是对企业经营的底线要求，单个企业和全行业的经营活动都不能超越法律的界限。法律合规之上有政策合规，也就是强制性规范之外，行政主管部门在行业企业中营造的合规风气和惯例，其中既有在行政执法活动中通过裁量手段形成的，也有通过指导、激励等柔性手段形成的。行业合规的规范基础来自行业现有企业的共识，由企业在经营实践中不断完善并通过惯例认可。
检察机关参与的行业合规是在涉案企业合规改革实践经验的基础上提出的。有权威观点指出，行业合规是指“检察机关发现那些从事同一领域经营活动的中小微企业，都存在着相同或相似的违法违规问题，有些甚至走上犯罪的道路。这种情况下，就可以与当地行业协会或商会进行联系，在后者支持下，选取若干家具备合规整改意愿和条件的企业，设定一定考察期，引入外部的合规专业机构，协助其进行有针对性的合规整改，建立专项合规管理体系”。
从法理基础上看，涉案企业合规以刑罚积极一般预防理论为基础。对涉刑事案件企业开展合规建设、监督和审查是降低刑法风险的一种选择，具有犯罪预防前置化等特点，属于国家和企业预防和惩治犯罪的合作模式。涉案企业合规的对象是作为单位犯罪主体的企业的刑事责任和刑罚，在组织责任模式下，涉案企业合规充当出罪机制；在代位责任模式下，涉案企业合规充当了责任平衡机制。检察机关在刑事诉讼程序中承担着指控犯罪，请求法院认定企业刑事责任并课以刑罚的职责，因而有必要参与到企业合规过程当中去，从犯罪预防的角度对企业刑事责任作出全面评价。
对于行业合规来说，因为行业不是刑事责任主体，检察机关参与刑事合规不能从犯罪预防理论或者刑罚论的角度出发论证，而是要诉诸检察机关作为国家法律监督机关的法律定位，诉诸检察机关作为国家利益和社会公共利益代表的职责。
检察机关作为公共利益的代表，坚持以人民为中心的思想，顺应新时代人民对美好生活的新需求。特别是对食品药品安全、生态环境安全、城市运行安全等关系到民生福祉的行业，一旦发生可能损害公共利益的风险隐患，检察机关都有权提起公益诉讼，而以诉前检察建议的方式推动并参与行业合规，是履行法律监督职责的应有之义。
检察机关法律监督作为国家监督体系的重要组成部分，在履行法定职责时发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的，有权依法制发检察建议督促纠正。根据2021年中办、国办印发《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》明确提出，行业协会商会要按照非营利原则要求，发挥对成员的行为引导、规范约束和权益维护作用。同时，完善行政机关对行业协会商会的综合监管体制，“各行业管理部门按职能对行业协会商会进行政策和业务指导，并履行相关监管责任。”行业管理部门如果不履行政策和业务指导、监管责任，检察机关也有责任支持和督促行政管理部门履行职责。
检察机关参与诉源治理是依法能动履职最突出的体现。2021年2月，中央全面深化改革委员会第十八次会议审议通过《关于加强诉源治理推动矛盾纠纷源头化解的意见》，要求进一步加强矛盾纠纷源头预防、前端化解，努力打造共建共治共享的社会治理大格局。检察机关通过能动履职推动诉源治理采取三方面重要举措包括：落实少捕慎诉慎押刑事司法政策、运用典型案例引领法治进步和深入推进涉案企业合规改革。最高检发布的第四批涉案企业合规典型案例中，协同行政主管部门、行业协会，强化诉源治理被作为主要做法之一。检察机关关注重点领域、重点行业，整合多方力量将个案合规推广到行业合规，则是进一步体现法律监督“抓前端、治未病”的能动属性。
二、行业合规建设对营商环境的积极作用
从企业合规的相关研究和实践看，单个企业的合规有效性其实有多个维度：比如企业合规制度体系、合规业务流程构成“物质”层面的企业合规。此外还有“精神”层面的合规，即有观点认为，企业承担责任的正当性基础以及合规计划有效性的核心标准在企业文化。因为合规计划就是要为企业建立起一套以企业文化为核心的免疫系统。合规文化标准要从个体的态度、习惯和氛围等三个层面进行考察。还有观点认为，根据企业合规已针对的对象，即针对不同规模、不同性质的企业有不同层次的合规有效性标准。“合规是有成本的，不同规模企业的有效合规标准应当有所不同，应当根据比例原则鼓励企业量力而行，进行不同程度的合规”。比如上海市检察机关就探索针对大型企业的普通合规和针对中小微企业的简式合规两种模式。
行业合规不是行业中单个企业合规的简单相加，而是多维度合规的综合，涉及整个行业的“生态环境”，要考虑整个行业中不同规模、不同性质的市场主体。有效的行业合规既要让企业经营活动“有章可循”，同时还要有良好的合规经营的风气、文化和交易惯例，让遵守行业合规标准成为所有从业者的习惯，让偏离合规标准的做法“寸步难行”。如果不能形成良好的合规化的营商环境，即使有法律合规和政策合规，行业惯例仍然会通过内部惩罚机制、信息瀑布机制和集体行动机制对企业产生更加直接、明确的影响，各种“形式合规而实质违规”的现象仍然在行业中“暗流涌动”。研究表明，行业“不合规生态”对国有企业、上市公司等大型企业比较小，对中小企业的影响则很大，一般会超过法律合规和政策合规的影响力。因而行业合规要重点考虑中小微企业、新兴行业的问题。在国有企业、上市公司占主导地位的行业，则要考虑头部企业、平台企业的合规问题，以它们的合规带动全行业的合规。
简而言之，行业合规的目标是也就是行业合规建设、审查和评估有效的目标，就是要在违法违规现象比较突出的行业，在个案合规的基础上，通过检察机关、行业协会、行业主管部门的共同参与，以检察建议、联合执法、引导行业形成自治标准等手段，实现整个行业合规经营的良好营商环境，在经营活动中有具体的标准指引，在从业人员中有良好的合规意愿和习惯，行业企业之间形成对不合规行为的内部惩罚机制，合规经营规范的信息瀑布机制，以及合规经营行为的集体行动机制。其中内部惩罚机制是指行业企业会自发对不合规行为进行惩罚和抵制，造成不合规企业经营成本上升。信息瀑布机制是指行业内部存在具体的规范供后来者遵守，只要进入该行业的企业都能获得合规经营方面的重要信息。集中行动机制是指行业企业内部有合规经营的共识，对不合规行为自觉抵制，即使出现新的法律政策合规标准，企业也能自动调整形成合规经营的一致行动。
三、行业合规建设与评估的基本原则
行业合规不仅包括行业规范在企业经营活动中得到遵守，也应当包括对未知情况的判断标准，或者指导经营者作价值导向的思考，以便在出现新情况、新问题时行业经营不至于偏离法律政策的价值导向，以及社会公众的共同利益。因此，行业合规的有效性评价不仅需要规则，还需要原则。原则不同于具体的规范，它不能“涵摄”到具体的案件事实上，它更多是一种“类型”，不是通过具体的概念描绘案件事实特征，而是包含“须填补”的评价标准。在对行业合规有效性进行评估原则时还需要一些原则指引。本文参考国内外合规制度中的类似原则，根据行业合规的目标和特点选择适当的原则。
2022年国务院国资委发布《中央企业合规管理办法》，该办法第5条规定了中央企业合规管理工作的4项原则，包括：坚持党的领导、坚持全面覆盖、坚持权责清晰、坚持务实高效。有实务观点认为，对企业合规管理体系的有效性评估应当遵循全面性、侧重性、及时性原则。全面性原则要求评估覆盖企业经营活动的全过程，评估标准应当系统、全面。侧重性原则要求应当根据企业自身业务所涉及的主要合规风险以及高风险业务领域，来确定评估工作的重点。及时性原则要求评估工作开展频率首先应当满足外部监管要求，并根据企业自身实际情况及时进行调整。英国在刑事司法实务中，对企业反腐败合规有效性的评价原则侧重于合规体系的程序机制，也就是企业必须确立有效合规体系的“充分程序”，其中包含6项原则：相称性原则、高层承诺原则、风险评估原则、尽职调查原则、有效沟通原则和监控、评估原则。在法国的司法实务中，反腐败合规有效性评估包括三方面原则：高层管理人员的反腐败承诺、风险识别和有效的风险管理。
比较而言，在不同的治理体系下，企业合规有效性的基本原则基本包括三方面特征：一是关注合规建设、评估的过程。比如强调合规建设中的内外评估，以及针对可能出现的风险的及时监控等。二是强调效率原则。比如英国、法国反腐败合规中都包括相称性原则，也就是合规计划、措施的实施成本应当与合规防范的风险相适应。三是突出合规重点原则。即在通过合规防范企业涉罪风险时，要区分风险发生的重点领域，比如中外合规都强调对企业高层合规风险的重点防范。
本文认为，行业合规有效性原则要确立明确的价值导向，引导行业合规合法经营，营造公平合理开放的市场竞争环境。在原则的选择上既要关注实体价值，还要重视程序价值。行业合规有效性评估的原则可以包含以下六项：
一是行业自治原则。在行业合规领域应当注重理顺政府和市场之间的关系，实现政府引导、市场主导、市场主体内生动力驱动的合规建设和评估过程。行政力量主导或者过度干预有可能形成地方保护、市场分割等妨碍统一市场和公平竞争的问题。在行业合规中应当主要发挥行业自治的作用，有效的行业合规应当是让行业企业都产生自觉合规经营的主观需求，而不能只是以法律的强制力和行政执法权来推动。行业合规有效性评估过程是行业合规建设的关键组成部分，评估过程也应该由行业自身主导。
二是保障市场公平原则。行业合规并非以合规本身为目的，而是要建立有利于企业发展的营商环境，行业合规有效性评估不能以加重企业负担，损害企业合法权益为代价。有效性评估本身应当贯彻对不同类型市场主体的平等保护，特别是对中小企业、创新企业的保护，不能让合规性评估变成行业中少数垄断企业、平台企业排除竞争，损害竞争者合法权益的机制。
三是比例原则。类似于英国、法国刑事合规中的相称性原则，即商业组织用来预防相关人员实施犯罪程序，应当与其所面临的犯罪风险以及该组织活动的性质、规模和复杂程度成正比例，它们应当是清晰的、实用的、易于获取的和有效实施和执行的。行业合规有效性评估的程序成本应当与其违法违规风险相适应。不能因为评估给企业造成负担，不能为了评估向企业收取额外费用。从本质上说行业合规建设、监督与评估的费用还是要来自众多企业，因而行业合规建设主要应当选择对消费者人身财产权益、社会公共利益或者国家安全有重大影响的领域，而一般合规风险可以由单个企业合规建设、监督和评估避免即可，不一定要启动行业合规有效性评估。
四是协同共赢原则。行业合规有效性评估应当由行业头部企业、行业协会、行政监管部门和检察机关、专业人员、社会公众等多元主体的共同参与。因为行业合规的有效性根本上要从社会公共利益的角度进行评估，不能单纯服务于企业、行业自身，也不能只是便于行政机关的监督管理，而检察机关参与其中要承担起公共利益代表者的角色，对行业合规建设有效性评估提出建议意见。行业合规必须增强自身的公信力，对于社会公共利益、人民群众人身权利和财产权利影响重大的行业，还要有消费者、公众群体的参与。
五是持续监控和评估原则。单个企业的合规有效性很大程度上取决于运行效果，而不是“一次性的展示”，也就是要在其后的长期经营中不断地发挥预防违法犯罪发生的作用。同样行业合规有效性评估不能是一次性的，行业合规风险变化可能不如单个企业迅速，但是一旦产生影响，挽回补救的难度更大。行业合规有效性评估应当能够根据行业风险变化及时采取措施，提供风险预警和改进措施的建议。
四、行业合规建设和评估的主要内容
在企业合规领域，根据最高检《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》第14条的规定，具体企业合规有效性的评估包括6个方面内容：（1）对涉案合规风险的有效识别、控制；（2）对违规违法行为的及时处置；（3）合规管理机构或者管理人员的合理配置；（4）合规管理制度机制建立以及人力物力的充分保障；（5）监测、举报、调查、处理机制及合规绩效评价机制的正常运行；（6）持续整改机制和合规文化已经基本形成。持企业合规有效性主要体现在企业文化领域的观点认为，企业有效合规的实质标准可以概括为：所制定和实施的合规计划有利于制度化、机制化地消除、抑制企业内生文化诱因。为此，企业合规有效性应当包含五个方面内容：（1）合规要素融入企业业务模式；（2）高层切实履行合规承诺；（3）内外宣传体现合规性；（4）保持内部合规沟通渠道的畅通；（5）有效问责与合规整改。还有研究观点将上述有效性评估内容归类为：有效制度修复和全过程有效合规计划两大组成部分。其中，有效制度修复标准要求企业在准确查找导致犯罪发生的管理漏洞和制度缺陷的基础上进行针对性纠错，改造特定经营方式和审批流程，涵盖制度缺陷查明和管控漏洞修复两大要素。有效合规计划标准要求对涉案企业合规计划的设计和运行效果进行全过程审查。
行业合规与企业合规的最主要区别在于“作用机理”不同。行业合规的基础是行业自治，企业合规的基础是企业内部治理。具体表现为企业合规计划、标准的约束力远远大于行业合规。行业自治不能损害企业的经营自主权，不可能像企业自身合规一样，形成强有力的问责和整改机制，也不可能比企业合规管理机制更快监测、举报、调查、处理合规风险，行业合规的有效性多数时候只能依靠市场机制来维持。本文认为，行业合规有效性评估的内容总体来说也要包括有效的制度修复和全过程有效的合规运行两大部分内容，还要包括行业合规与企业合规的有效衔接机制等三大组成部分。
一是有效制度修复是合规有效性的“形式”部分，包括：（1）针对行业合规风险问题的提示和指引。具体而言涉及行业风险合规矩阵，也就是行业经营中可能涉及违规风险的法律政策规范的集合，法律政策规范发生调整变动，行业合规风险矩阵也要及时调整。（2）行业风险数据和典型案例的收集，即对一段时间内行业企业常见违法犯罪案件的分析统计和监测，这一类数据可以由行政监管部门和司法机关提供。（3）针对合规风险的制度漏洞修复。具体而言包括行业协会等自治组织推荐的行业合规制度体系、专项治理措施和防范风险的操作实务，为企业提供合规风险问题的咨询服务，这一类信息可以由专业合规顾问提供。
二是全过程有效合规运行是合规有效性的“实质”部分，包括：（1）行业企业高层共同的合规承诺，高层管理人员通过承诺形成合规经营的风气氛围，并为行业合规实质性的约束提供契约基础。（2）行业企业的信息沟通机制，行业内部企业之间应当有必要的信息沟通渠道，行业的头部企业可以主动公开自身的合规管理制度体系，以在行业中形成信息瀑布效应。（3）行业协会和行政监管部门的定期评估，也就是要形成行业合规有效性评估的长期跟踪，以及对行业企业合规经营状况的长期记录，作为行业或者企业的诚信经营档案。（4）合规文化建设的评估。目前已经出台的中国企业评价协会《企业合规管理体系有效性评价指引》就将合规文化作为重要评价内容，其中包括员工合规理念、推广合规文化和员工职责与绩效三个方面，合规文化建设的评估内容也可以直接被行业合规有效性评估采用。
三是行业合规与企业合规的衔接机制是合规有效性的“机制”部分，也是行业合规获得“刚性”的途径。通过企业自身的合规监管机制实现对违规行为和个人的问责、惩罚和整改，包括：企业合规管理体系应当吸收行业合规指引的内容，对行业合规推荐的常见问题指引也要纳入企业合规管理体系，加入日常合规培训内容，对违反行业合规的问题进行监控、问责和整改，直至将行业合规有效性评估情况反映在企业部门考核、干部任用和奖金发放等方面。
五、行业合规有效性评估的方式和方法
目前，《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》没有对涉案企业合规评估的方式作出规定。《中央企业合规管理办法》只是要求中央企业董事会负责对合规管理体系的有效性进行评价，对企业合规有效性评估方式也没有具体规定。为了科学测定企业合规管理能力的有效性、中国企业评价协会制定了《企业合规管理体系有效性评价》标准，但是评估方式方面的规定很少。目前，涉案企业合规采取的是企业自主开展合规建设，第三方机制管委会选任的第三方组织对合规建设情况进行评估，检察机关对评估结论进行审查并在此基础上对企业刑事责任作出处理。程序中最具有特色的内容是独立于企业、检察机关的第三方组织的合规评估环节。第三方的评估确保检察机关能在中立客观的地位上对企业刑事责任进行审查判断。
行业合规与涉案企业合规最重要的区别在于不涉及企业的刑事责任问题，因而可以在行业组织的主导下进行，不必另行增加“第三方组织”的参与。综合行业合规的实践探索，目前评估方式主要有以下类型：一是行业协会组织的自我评估检查。在相关领域专家、行政监管部门和行业协会的参与下制作合规自检清单推荐给企业。企业可以根据清单进行自检，并向行业协会提交检查情况报告。行业协会汇总相关情况后向行政主管部门报送评估情况。二是行政主管部门或检察机关组织的外部评估检查。比如在检察机关制发行业合规检察建议后，行业协会和行政监管部门共同启动行业合规。在一定期限后，行业协会可以与行政主管部门、检察机关共同开展有效性评估检查。如果合规有效性不佳，可以采取行政约谈等柔性方式督促整改，并且进行跟踪关注，在其后的合适时机再次启动外部评估检查。
行业合规有效性的评估方法可以参考企业合规有效性评估中行之有效的办法。从现有的合规实务看，评估方式包括但不限于：文档审查、现场检查、问卷调研、实地访谈、信息分析等手段。行业合规有效性评估在此基础上，还可以采取以下方法：
一是抽样分析。行业合规评估组织可以根据行业合规风险重点，对行业企业及其业务进行抽样分析，按照企业业务市场规模、重要性以及违法违规风险的高低，从行业中抽取一定数量的企业样本，并对样本企业的合规建设情况进行评估。二是穿行测试。行业合规评估组织在对样本企业进行合规有效性评估的时候，可以对具体业务流程开展穿行测试，检查业务流程中形成的原始文件，并根据文件上的业务处理踪迹，追踪流程，对相关业务管理制度和操作流程的实际合规情况进行验证。三是系统及数据测试。在电子商务高度发达的当下，行业合规评估组织在对样本企业进行评估时，还要重点对电子商务系统和数据进行测试。重点检查业务流程设计、参数设置的合规性，并调取交易数据，与相应的业务凭证、工作记录，交易对象的业务凭证进行比对，以验证相关业务是否合规运行。
六、行业合规的程序步骤
根据《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》，完整的涉案企业合规包括企业自身的合规建设、第三方组织的评估和检察机关的审查三大程序阶段。由于涉案企业合规最终要落实到刑事责任的认定，必须有检察机关的审查环节，而行业合规不涉及刑事责任问题，因此不包括检察机关的审查环节，其基本流程包括：行业合规建设、成立评估组织、设计评估工作方案、开展具体评估工作、编制检查评估报告、编制后续整改方案等步骤。
一是成立行业合规有效性评估组织。评估组织的成立可以在行业协会的主导下，但是多数情况下应当由行政主管部门、检察机关人员，以及合规专家、专家学者和社会公众代表组成。因为行业合规有效性评估可能接触到相关企业的商业秘密，防止评估组织被行业中个别垄断企业、平台企业控制，在评估程序中损害其他企业合法权益，有效性评估组织的成员应当主要由不存在利害关系的第三方组织成员组成，组织成员不应该在行业企业中任职或者与该行业企业有商业联系。
二是制定评估方案。评估组织根据检察机关的合规检察建议，行政主管部门的意见，结合以往行业违法违规案例、审计报告、企业合规报告、投诉、举报、媒体报道等资料，根据合规风险的社会影响程度、风险发生频率等情况确定评估重点。
三是收集审查合规管理体系相关文件。包括但不限于：合规管理体系政策、合规报告、审计报告、与公司合规风险识别、应对相关的文件，公司业务重点领域的各类具体规范、指引类文件、公司合规管理培训涉及的相关文件，公司内部举报调查文件以及自律检查建议等。
四是开展调查评估。调查评估的重点应当是实地合规调查，而不是书面材料的检查。包括对抽样检查企业工作人员的实地访谈，实地测试企业对举报投诉的处理流程，重点访谈企业高级管理人员的合规意识。
五是编制检查评估报告。评估结束后，评估组织负责根据评估实施情况及评估反馈意见撰写合规有效性报告，报告的内容一般包括评估依据、评估范围和对象、评估程序和方法、评估内容、发现的问题和改进意见。评估报告可以根据需要提交行政主管部门和检察机关，或者向社会公示。
六是编制后续整改方案。评估组织可以对行业后续整改提出方案，或者由相关企业自行制定整改方案。行业协会、行政主管部门应当督促后续整改。
来源：上海市法学会
