企业合规师资讯：必需模型反垄断法强制开放的理据与进路
□ 许丽
基础模型具有通用性与赋能性，对下游平台提供服务、参与市场竞争具有准入上的影响，是通用人工智能时代的数字“必需设施”。国家市场监督管理总局发布的《禁止滥用市场支配地位行为规定》明确了经营者拒绝交易相对人使用其“必需设施”构成滥用市场支配地位，但滥用市场支配地位认定路径须满足“支配地位之结构要件+消极不作为之行为要件+反竞争效果之效果要件”三重复杂标准。从而，通过通用基础模型作为“必需设施”认定拒绝交易、差别待遇与自我优待具有现实必要性。
“必需模型”地位源自垄断力跨界传导
通用基础模型服务提供者在将模型提供给下游平台的同时也能直接通过模型提供服务。呈现“自营+招商”的双重属性，同时拥有罗纳德·科斯（Ronald H. Coase）所言的“市场配置资源”和“企业配置资源”两种资源配置方式。通用基础模型服务提供者作为经营者积极参与市场竞争，这是其第一重身份；而作为管理者规范基础模型的使用规则，这是其第二重身份。
通用基础模型服务提供者通常仅对生态系统内部的平台企业提供基础模型接入。模型数据的对内互补、对外封锁策略，一方面对其自营业务及下游平台经营者利用模型服务之间实现数据的闭环流动，如基础模型开发与运行中随时实现数据关联，从而利于通用基础模型服务提供者开辟新的市场领域；另一方面对外采取数据断流措施，排除竞争对手对相关数据的获取。通用基础模型服务提供者实施的对内关联、对外封闭数据的行为，巩固了自身的垄断地位，对竞争对手构成进入壁垒。
拒绝提供或歧视性提供基础模型的行为是模型服务提供者实施杠杆行为、跨界传导垄断力的主要手段。新的市场将从竞争市场转变为垄断市场，改变市场结构的原因不是基于企业提供商品或服务的质量与价格，而是基于通用基础模型服务提供者在另一市场的支配地位及其在该下游市场的拒绝接入或歧视性接入。从而通用模型服务提供者将其现有的垄断能力传递到新的“不相关”市场和“未来相关”市场，垄断地位从“点”到“链”，甚至到“面”，将竞争格局从个体间的竞争转到产业链之间甚至是生态圈之间的竞争，甚至可能在未来消除传统产业的划分格局。
通用基础模型作为“必需设施”的认定及豁免
对通用基础模型作为“必需设施”的条件进行科学设置，应跳出传统反垄断法中以市场依赖作为企业在市场上是否居于支配地位的判断标准，绕开现行反垄断规制在认定通用模型相关市场时及市场支配地位所用工具的缺陷。
一是“必需模型”的不可或缺性。若通用基础模型服务提供者拒绝向下游平台开放设施，造成下游平台服务市场无法与该模型提供者在下游市场展开竞争，或导致潜在市场进入者无法进入该下游市场，则可认定提供该模型的不可或缺性。
二是“必需模型”的不可复制性。“必需设施”所要求的不可复制性，不仅包括技术上的不可复制性考察，还包括是否存在经济、法律障碍、时间成本以及消费者偏好使复制替代产品或服务具有不可克服的困难。
三是“必需模型”的开放可行性。通用基础模型的开放可行性主要指的是该模型嵌入其他平台服务应用的互操作性问题。如果通用基础模型的不兼容不是基于恶意锁定用户、增加竞争者进入成本，应认定该基础模型是不可开放的。
如果通用基础模型在满足上述不可或缺性、不可复制性与开放可行性，且不存在拒绝提供该基础模型的豁免事由，该通用基础模型就应认定为“必需模型”。但若强制开放“必需模型”将导致模型服务提供者利益或其他第三方法益受损，拒绝提供“必需模型”应获得违法性豁免。
拒绝提供“必需模型”的反垄断法应对
反垄断法第二十二条的适用需要同时满足“支配地位的结构要件+消极行为义务的行为要件+反竞争效果的效果要件”三重标准。然而，通过必需设施原则界定基础模型具有不可或缺性、不可复制性、可开放性，在不存在拒绝提供基础模型的豁免事由之时，可略过相关市场界定与市场支配地位认定这些前端要件，仅需“必需模型”服务提供者未积极履行接入义务，即可根据其与交易对象之间的关系不同，认定拒绝交易、差别待遇、自我优待行为。
第一，拒绝提供“必需模型”构成拒绝交易。构成“必需设施”要求该模型达到不可或缺且不可复制的程度，认定基础模型构成“必需设施”相比于认定其占据“市场支配地位”要达到更高的要求，且能绕开“必需模型”相关市场界定与市场支配地位认定过程中的量化难题。故而，在判定是否为拒绝交易行为时，应基于必需设施这一原则作出认定。即无须经过“界定相关市场——认定市场支配地位——对拒绝交易行为作出判定——进行竞争损害分析”步骤，仅基于必需设施这一基本原则对拒绝交易进行认定，也就是认定“符合‘必需设施’——判定行为为拒绝交易”即可。通过必需设施原则直接认定拒绝交易，远远比相关市场分析范式更直观、也更有效。
第二，拒绝提供“必需模型”构成差别待遇。“必需模型”服务提供者通常拒绝向与自己下游市场服务具有直接竞争关系的企业提供模型，对自己生态系统内的下游平台企业或其他弱竞争关系的企业互联互通。这种差别性、歧视性的拒绝交易行为，属于反垄断法第二十二条第1款第6项差别待遇行为。由于认定基础模型构成“必需设施”相比于认定其占据“市场支配地位”要达到更高的要求，亦可略过市场支配地位认定这一前端要件，原告仅需证明相关市场中存在未被拒绝模型服务的其他经营者就可以证明差别待遇行为的存在。
第三，拒绝提供“必需模型”构成自我优待。自我优待不同于差别待遇，差别待遇是指在市场上居于支配地位的经营者对交易第三方（不含自己）所提供的差别待遇，而在“自我优待”中，差别待遇主要针对“必需模型”服务提供者为自己或关联方商品和第三方产品存在差别的待遇。两者的本质区别在于自我优待应该被视作企业在纵向上的一体化行为，此时“必需模型”服务提供者与下游平台企业并不具有直接竞争关系，实际上其为纵向一体化企业排除、限制上下游市场中的竞争。
反垄断法第二十二条并未提及必需设施原则，更未要求必需设施原则仅能服务于拒绝交易行为的认定。若坚持认为必需设施原则仅能适用于拒绝交易案件，将导致差别待遇、自我优待等违法形式逃避对该原则适用。这不仅有损我国反垄断法规定的确定性，也违背必需设施原则的判例法规律。要求“必需模型”控制者承担积极义务、强制对下游平台企业开放模型接入服务有助于激活下游市场的竞争，实现了反垄断法对创新的促进作用，也提升了消费者福利。
（原文刊载于《华东政法大学学报》2024年第6期）
（来源：法治日报-法治网）
